Motivi di esclusione nel nuovo codice appalti: ecco cosa è cambiato #finsubitoagevolazioni

Quali sono i motivi di esclusione nel nuovo codice degli appalti? Ecco cosa cambia con la nuova normativa D.Lgs. 36/2023

Gli operatori economici possono essere esclusi da una gara d’appalto se non rispettano determinati requisiti. Nel vecchio codice, il D.Lgs. 50/2016, i motivi di esclusione erano regolamentati e contenuti tutti all’interno di un unico articolo: l’art. 80, oggetto di dubbi interpretativi e di contenzioso nel corso del tempo. Il nuovo codice dei contratti pubblici, il D.Lgs. 36/2023, ha frammentato l’ex art. 80 in 5 articoli diversi che contengono i motivi di esclusione. Vediamo nello specifico perché il legislatore ha fatto questa scelta e cosa cambia rispetto al vecchio codice.

Motivi di esclusione 36/2023

La formulazione di 5 articoli diversi nel nuovo codice appalti è una scelta fatta per semplificare e chiarire la normativa precedente, per consentire agli operatori economici, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di orientarsi meglio in una disposizione di per sé complessa. Gli articoli in questione sono integralmente nuovi e le rispettive rubriche sono anch’esse innovative, a partire dalla terminologia utilizzata. Nello specifico:

Cause di esclusione automatica

L’art. 94 individua le cause di esclusione “automatica”. L’aggettivo si trova molto spesso in decisioni della Corte di Giustizia e della giurisprudenza nazionale ed evidenzia che, sulla sussistenza delle cause, non vi è spazio per una valutazione a discrezione della stazione appaltante. Gli operatori economici se non rispettano i requisiti contenuti nell’art. 94, sono automaticamente esclusi dalla gara.

È causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei seguenti reati:

• delitti, consumati o tentati di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale;
• delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile;
• false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;
• frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, del 26 luglio 1995;
• delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
• delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109;
• sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
• ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione;
• sussistenza di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al D.Lgs. 159/2011, o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice.

Sono esclusi, inoltre:

• l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del D.Lgs. 231/2001 o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;
• l’operatore economico che non abbia presentato la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non abbia presentato dichiarazione sostitutiva;
• gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell’articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna (in relazione alle procedure afferenti agli investimenti del PNRR e del PNC);
• l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure;
• l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti;
• l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione;
• l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti (allegato II.10).

Cause di esclusione non automatica

L’art. 95 contiene le cause di esclusione non automatica che, a differenza di quelle automatiche, implicano una valutazione da parte della stazione appaltante. L’articolo si apre con l’indicazione di tutte quelle cause facoltative di esclusione diverse dagli illeciti professionali:

• sussistenza di gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
• conflitto di interesse determinato dalla partecipazione dell’operatore economico non diversamente risolvibile;
• distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive;
• sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara;
• illecito professionale grave, tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’offerente, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.

Nel comma 2 dell’art. 95 è stata indicata la causa non automatica di esclusione discendente dall’omesso pagamento di imposte, tasse contributi previdenziali, che il comma 4 del D.Lgs. 50/2016 disciplinava unitamente alla causa “obbligatoria” di esclusione avente la medesima causale.

Disciplina dell’esclusione

L’art. 96 contiene la disciplina procedimentale comune agli eventi che portano all’esclusione dell’operatore economico. Sono stati indicati gli oneri di comunicazione degli eventi idonei a condurre all’esclusione in capo agli operatori economici ed è stato disciplinato il selfcleaning. Il selfcleaning è la possibilità per l’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità, anche in presenza di un motivo di esclusione.

Questo istituto giuridico era già presente nel D.Lgs. 50/2016, ma adesso è un concetto più ampio indicato nei commi da 2 a 6 e può riguardare eventi verificatisi nel corso della procedura oppure dopo la presentazione dell’offerta.

Se l’operatore economico adotta le azioni per comprovare la propria affidabilità in maniera adeguata e le stesse vengono attuate prontamente, non è escluso dalla procedura di appalto. Per fare ciò, l’operatore economico deve dimostrare di aver:

• risarcito o impegnato risarcimenti per eventuali danni derivanti da atti illeciti;
• fornito una chiara esposizione dei fatti e delle circostanze collaborando pienamente con le autorità investigative;
• implementato misure concrete di natura tecnica, organizzativa e riguardanti il personale, atte a prevenire futuri reati o comportamenti illeciti.

Le azioni intraprese dagli operatori economici  vengono valutate tenendo conto della gravità e delle circostanze specifiche del reato o dell’illecito, nonché della rapidità con cui sono state adottate. Nel caso in cui l’ente appaltante ritenga insufficienti o tardive tali azioni, verranno comunicati i motivi della considerazione all’operatore economico.

Causa di esclusione prima dell’offerta

Se la causa di esclusione è avvenuta prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, insieme all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente:

• comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6;
• comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4.

Causa di esclusione dopo l’offerta

Se la causa di esclusione si è verificata dopo la presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure di cui al comma 6.

Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti

L’art. 97 contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese. Se un partecipante di un raggruppamento è interessato da una causa automatica o non automatica o dal venir meno di un requisito di qualificazione, il raggruppamento non è escluso se sono stati adempiuti i seguenti oneri:

• in sede di presentazione dell’offerta:
  • ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
  • ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
• ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.

Illecito professionale grave

L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico, ad eccezione di:

• contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;
• contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
  • abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;
  • bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
  • i reati tributari ai sensi del D.Lgs. 74/2000;
  • i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile;
  • i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
  • i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico dell’edilizia;
  • i reati previsti dal D.Lgs. 231/2001.

L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:

• sanzione esecutiva irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto;
• condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
• condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;
• condotta dell’operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
• condotta dell’operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata rimossa;
• omessa denuncia all’autorità giudiziaria da parte dell’operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato per i reati di cui al primo periodo nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale ne cura la pubblicazione;
• contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;
• contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
  • abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;
  • bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
  • i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
  • i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
  • i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

Dichiarazione cause di esclusione nuovo codice appalti

La dichiarazione sostitutiva, ai sensi degli artt. 47, 76 e 75 del D.P.R. 445/2000, attesta l’assenza di cause ostative alla partecipazione alle gare pubbliche.

Se con la nuova disciplina si va verso la direzione di organizzare meglio il complesso istituto giuridico dei motivi di esclusione, dissipando vecchi dubbi interpretativi, è pur vero che sussistono ancora problematiche di vario genere nella messa in pratica della norma. Per avere tutta la documentazione sotto controllo e partecipare correttamente ad una gara d’appalto, ti consiglio  di affidarti ad un software professionale ideale per redigere rapidamente ed in assoluta sicurezza i documenti richiesti.