Il triangolo non l’avevo considerato: società garantita, fideiussori e Banca finanziatrice. Tra buona fede e disciplina consumeristica. #finsubitoagevolazioni

«Credere è molto noioso. 

Dubitare è profondamente avvincente. 

Essere sul chi va là è vivere.

Farsi cullare nella certezza è morire»

(Oscar Wilde)

Nel caso di specie, la tesi dei ricorrenti è che la sentenza impugnata si sia posta in contrasto con l’indirizzo di legittimità (in particolare, con la decisione n. 54/2021), per cui il deterioramento delle condizioni economiche della società garantita avrebbe dovuto essere rilevato dalla Banca, soggetto allo scopo qualificato, attraverso un attento esame dei bilanci, delle dichiarazioni dei redditi della società e delle risultanze dei pubblici registri; per la sentenza impugnata, il requisito oggettivo (ovverosia, il peggioramento delle condizioni economiche della società) non era stato dimostrato; anziché fare riferimento al momento in cui era stato concesso il nuovo finanziamento, la Corte territoriale aveva erroneamente individuato il requisito oggetto prendendo in considerazione il momento in cui era stata concessa la fideiussione; inoltre, non avrebbe letto correttamente il corredo probatorio raccolto, incorrendo nella violazione dell’art. 2697 c.c. , e non avrebbe tenuto conto del fatto che la concessione di un finanziamento così consistente fosse passata attraverso un attento vaglio dei bilanci e della situazione economica e patrimoniale della società[1].

A giudizio della Terza Sezione Civile, il motivo è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato.

Invero, al netto della preclusione processuale in presenza di una doppia decisione di merito conforme, il profilo della dedotta violazione dell’art. 1956 c.c. è infondato, dal momento che la giurisprudenza di legittimità (anche la prefata pronuncia n. 54/2021, invocata dai ricorrenti, che ha giudicato una fattispecie analoga a quella oggetto del presente ricorso)[2], ritiene che il principio evocato in sentenza (secondo cui la mancata richiesta di autorizzazione non possa configurare una violazione contrattuale liberatoria, ove la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale debba presumersi comune anche al fideiussore) è affermato solo in presenza di circostanze che possano giustificare tale ultima presunzione (come nell’ipotesi in cui debitrice sia una società nella quale il fideiussore ricopre la carica di amministratore o della quale è socio, ovvero sia coniuge o familiare convivente)[3]; circostanze queste, la cui valutazione implica un apprezzamento di fatto, da ritenersi, in quanto tale, riservato al giudice del merito e che rimane consequenzialmente insindacabile nel giudizio di legittimità.

Ebbene, nel caso di specie, la Corte territoriale ha ritenuto possibile la ricorrenza di una comunione di interessi tra debitore e fideiussore, o, comunque, una situazione di contiguità tale da consentire al garante di avere costante contezza della esposizione debitoria, dando rilievo ad alcune circostanze fattuali sintomatiche[4]. Tale approdo è in linea con la giurisprudenza di legittimità, che ritiene contrario a buona fede il comportamento della banca che eroghi nuovo credito, in assenza della speciale autorizzazione dei fideiussori, al debitore garantito, ove essa abbia consapevolezza del peggioramento delle sue condizioni patrimoniali. Proprio perché quello della buona fede è un canone di valutazione bilaterale che guarda al comportamento di entrambe le parti, la protezione accordata dall’art. 1956 c.c. al fideiussore deve rispondere a una situazione di oggettiva esigenza di quest’ultimo che tragga la sua ragione d’essere nella permanente sua estraneità rispetto ai reali termini dello svolgimento del rapporto garantito[5]. Detta estraneità è stata esclusa, nel caso di specie, con un accertamento di fatto non rivedibile, attribuendo rilievo alle circostanze riferite ritenute significative della non estraneità dei fideiussori rispetto alla situazione patrimoniale della società garantita.

Infondata è la censura anche nella parte in cui i ricorrenti addebitano alla sentenza impugnata di aver posto a confronto la situazione patrimoniale del debitore principale al momento della concessione della garanzia per obbligazioni future con quella esistente al momento della concessione di un nuovo finanziamento; invero, la lettera della norma è chiara circa il fatto che le condizioni economiche del garantito debbano essere diventate tali da rendere più difficile il soddisfacimento del credito; deve, quindi, essere intervenuto di un mutamento di condizioni fra le condizioni economiche alla data in cui fu prestata la fideiussione e quelle del momento in cui fu fatto il credito. Se al momento in cui fu prestata la fideiussione le condizioni patrimoniali del debitore erano già tali da rendere notevolmente difficile il soddisfacimento del credito, il fideiussore dovrà imputare a sua colpa le conseguenze del suo atto e la sua eventuale impossibile reintegrazione del suo patrimonio[6].

Né, del pari, la consapevolezza della banca del peggioramento delle condizioni del debitore principale può essere evinta dalla mera esistenza di un saldo negativo: «affinché si possa ritenere che le condizioni patrimoniali del debitore garantito conosciute dal creditore fossero divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, è necessario dimostrare che il creditore fosse a conoscenza di una condizione del debitore che ingenerasse il fondato timore che questi potesse divenire insolvente (Cass. 11772/2002), condizione di diversa e ben più complessa consistenza dalla mera circostanza che i conti correnti del garantito presentassero un saldo negativo»[7].

*****

Con il secondo motivo, parte ricorrente addebita alla sentenza impugnata di non aver esaminato il motivo di appello con cui era stato rilevato che, pur essendo genitori dell’amministratore della società non erano con lui conviventi e che rivestivano la qualità di consumatori quando nel 2010 era stato concesso il nuovo finanziamento alla società debitrice principale; deducono, inoltre, che il fatto che finanziamento del 2010 fosse stato garantito da ipoteca avrebbe dovuto considerarsi prova della conoscenza da parte della banca del peggioramento delle condizioni economiche della debitrice e non essere inteso come un alleggerimento dell’esposizione debitoria dei garanti.

La deduzione della qualità di consumatori posseduta dai garanti, nel 2010 (ovverosia, al momento della stipulazione della fideiussione), ha giustificato il rinvio alla pubblica udienza, in ragione dell’eventuale rilievo da attribuire alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 17/05/2022,  C-693/19 e C-831/19[8], che ha provocato una revisione di alcuni principi fondamentali del processo civile nazionale, quando ha sancito che «l’art. 6, paragrafo 1, e l’art. 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale la quale prevede che, qualora un decreto ingiuntivo emesso da un giudice su domanda di un creditore non sia stato oggetto di opposizione proposta dal debitore, il giudice dell’esecuzione non possa – per il motivo che l’autorità di cosa giudicata di tale decreto ingiuntivo copre implicitamente la validità delle clausole del contratto che ne è alla base, escludendo qualsiasi esame della loro validità – successivamente controllare l’eventuale carattere abusivo di tali clausole. La circostanza che, alla data in cui il decreto ingiuntivo è divenuto definitivo, il debitore ignorava di poter essere qualificato come “consumatore” ai sensi di tale direttiva è irrilevante a tale riguardo.».

Dalla decisione emerge che il giudicato derivante da mancata opposizione del decreto ingiuntivo copre quanto espressamente dedotto ed anche il deducibile, ma, quanto a quest’ultimo, non pure le questioni in tema di tutela del consumatore assicurata dalla disciplina eurounitaria, sussistendo in capo al giudice il potere-dovere di esaminarle pure d’ufficio.

Le Sezioni Unite Civili sono intervenute sulla questione[9], statuendo che, ai fini del rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti al consumatore dalla Direttiva 93/13/CEE, concernente le clausole abusive dei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore, e dalla sentenze della CGUE del 17 maggio 2022, il giudice del procedimento monitorio, nella fase “inaudita altera parte“, deve esaminare d’ufficio l’eventuale carattere abusivo delle clausole rilevanti rispetto all’oggetto della domanda – esercitando, a tal fine, i poteri istruttori di cui all’art. 640 c.p.c. (richiedendo la produzione di documenti o i chiarimenti necessari, anche in ordine alla qualifica di consumatore del debitore) – e motivare sinteticamente l’esito negativo di tale controllo nel decreto ingiuntivo, nonché, con lo stesso provvedimento, avvertire il debitore che, in assenza di opposizione, decadrà dalla possibilità di far valere l’eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto e che il decreto non opposto diventerà irrevocabile; lo stesso giudice deve, invece, rigettare, in tutto o in parte, il ricorso, salva la riproponibilità della domanda, se il predetto controllo abbia esito positivo, oppure se l’accertamento della vessatorietà imponga un’istruzione probatoria (quale quella tramite l’assunzione di testimonianze o l’espletamento di c.t.u.) incompatibile col procedimento monitorio.

Ciò posto, il decisum della CGUE si colloca all’interno di una cornice giuridica e culturale che riconosce l’importanza, sia nell’ordinamento unionale sia in quello degli ordinamenti nazionali, del principio dell’autorità di cosa giudicata e che non attribuisce alla tutela del consumatore una prevalenza assoluta, ammettendo, al contrario, che essa rivesta carattere recessivo rispetto alle norme processuali interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata a una decisione, fatto salvo il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività. Di talché, il primato dell’ordinamento sovranazionale, conformato dai principi di equivalenza e di effettività, deve essere garantito attraverso un meccanismo di complementarietà funzionale delle norme processuali nazionali che non esclude la flessione della disciplina interna sul processo quando debbano essere garantiti gli standard di garanzia richiesti dal diritto eurounitario. In altri termini, ciò che si richiede è di trovare un punto di equilibrio «tra le esigenze di certezza dei rapporti giuridici, presidiate dal principio di immutabilità della decisione, e quelle di effettività della tutela del consumatore imposte dalla direttiva 93/13/CEE.».

Come affermato dalla prefata sentenza delle Sezioni Unite, per quanto specificamente riguarda la tutela del consumatore e il riequilibrio della sua posizione di asserita inferiorità, non può dubitarsi che essa imponga un «intervento positivo da parte di soggetti estranei al rapporto contrattuale […] ossia, nella sede processuale […] il dovere del giudice investito dell’istanza di ingiunzione di esaminare d’ufficio il carattere abusivo della clausola contrattuale e di dare conto degli esiti di siffatto controllo».

Di conseguenza, ad assumere rilievo è «l’inattività del giudice del procedimento monitorio, che, ove non rimediabile in una sede successiva […] impedirebbe definitivamente di colmare proprio nel processo quel dislivello sostanziale esistente tra i contraenti, facendo gravare la violazione dell’obbligo del rilievo officioso della abusività della clausola negoziale sul consumatore, sebbene questi sia rimasto privo di tutte le “informazioni” che gli sono dovute per porlo in condizione di determinare la portata dei suoi diritti … al fine di poter esercitare, per la prima volta, la propria difesa in sede di opposizione al decreto ingiuntivo “con piena cognizione di causa” […].».

Ebbene, proprio in ragione di ciò ritiene il Collegio che la questione della qualità di consumatori al momento dell’assunzione dell’obbligazione fideiussoria, agitata dai ricorrenti (per loro stessa ammissione, solo con la comparsa conclusionale in appello), a prescindere dal fatto che il contenuto concreto della domanda giudiziale, su cui il giudice è chiamato a pronunciarsi, non è desumibile dalla comparsa conclusionale la quale, ai sensi dell’art. 190 c.p.c., proprio per la prevalenza da accordare alla tutela consumeristica, in astratto avrebbe imposto al giudice di esaminare la questione e di disporre d’ufficio misure istruttorie necessarie per completare il fascicolo, chiedendo alle parti di fornirgli informazioni aggiuntive a tale scopo.

Tanto anche in ragione del fatto che «nel contratto di fideiussione, requisiti soggettivi per l’applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, Tarcau, e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, Dumitras), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale ( o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento»[10].

La ragione per la quale, nondimeno, la questione è da ritenersi irrilevante è che i ricorrenti hanno invocato la qualità di consumatori al fine di ottenere l’applicazione della disciplina in tema di clausole vessatorie; pur non avendolo esplicitato nel motivo di ricorso, ove viene genericamente invocata l’applicazione della direttiva 93/13 e lamentata “la mancanza di chiarezza e trasparenza della banca, che ha omesso ogni comunicazione riguardante le anomalie riscontrate nella gestione dei rapporti precedentemente conclusi con la debitrice principale“, in violazione dei principi posti dall’art. 2 lett. e cod. cons., si evince, dal complesso degli atti di giudizio, che la vessatorietà fosse stata dedotta con riferimento alla clausola n. 5 del contratto di fideiussione, che il giudice di primo grado aveva ritenuto non solo valida, ma anche tale da escludere l’applicazione nei confronti dei garanti dell’art. 1956 c.c. In appello i fideiussori avevano censurato la sentenza di primo grado anche per il fatto che essa avesse ritenuto valida quella clausola. La Corte d’Appello, tuttavia, non ha basato la sua decisione sulla clausola n. 5 del contratto di fideiussione, ma su tutt’altro ordine di considerazioni; il che priva di rilievo concreto la dedotta qualifica di consumatori rivestita dai ricorrenti su cui il giudice a quo ha omesso di pronunciarsi.

In sostanza, pur essendo invocabili in astratto i principi di diritto in tema di prevalenza della tutela consumeristica nei termini descritti, nel caso di specie, la decisione reiettiva dell’appello proposto dagli odierni ricorrenti si è basata sull’accertamento dei presupposti per ritenere sì applicabile nei loro confronti l’art. 1956 c.c., ma insussistenti le circostanze oggettive e soggettive per la liberazione dei fideiussori.

Priva di pregio è anche la censura secondo cui il rilascio di garanzie ipotecarie avrebbe dovuto considerarsi prova della conoscenza della banca della condizione di difficoltà economica della garantita, giacché «Operazioni siffatte, nelle quali un debitore si fa dare altro danaro dal creditore fornendo in cambio garanzie ulteriori, in specie reali, non sono necessariamente come sembra credere il ricorrente, dannose per il debitore stesso, ovvero tali da rendere più difficile la soddisfazione coattiva di altri creditori, ovvero ancora inevitabilmente provocate da uno stato di subentrata decozione. Esse possono corrispondere ad una logica razionalizzatrice della situazione, in definitiva conveniente per entrambe le parti contraenti, e perciò, indirettamente in esame il ricorrente allega ancora le sue interpretazioni e le sue supposizioni, senza provarle»[11].

__________________________________________

[1] Da cui, più nello specifico, emergeva che quando fu erogato il finanziamento di euro 600.000,00 l’attivo patrimoniale aveva una differenza in negativo di oltre due milioni di euro rispetto all’anno precedente, che le perdite ammontavano ad euro 1.222.933,00, che il patrimonio netto era negativo di euro 1.095.154,00, che i debiti correnti ammontavano ad euro 5.125.480,00, che invece, nel 2005, nonostante uno scoperto di euro 400.000,00, il patrimonio netto era positivo di euro 729.000,00, che la società produceva utili per euro 464.834,00, che il fatturato era in aumento, che l’attivo circolante pareggiava i debiti correnti.

[2] Segnatamente, in quella occasione era stata dedotta la violazione dell’art’. 1957 cod.civ. in presenza di una clausola del contratto di fideiussione che poneva a carico del garante l’obbligo di «tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore e, in particolare, di informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei suoi rapporti con l’azienda di credito».

[3] Cfr. Cass. n. 12456/1997; Cass. n. 7587/2001; Cass. n. 3761/2006.

[4] L’amministratore della società che aveva ottenuto un nuovo finanziamento dalla banca era figlio dei fideiussori, la società era di famiglia; il fideiussore era stato titolare di quote sociali della società garantita; entrambi i fideiussori, per loro stessa ammissione, avevano ricoperto negli anni la qualità di soci e amministratori della garantita.

[5] Cfr. Cass. 05.10.2021, n. 26947.

[6] In tal senso, Cass. 22.10.2010, n. 21730, per cui se, nell’ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente, si manifesta un significativo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore rispetto a quelle conosciute al momento dell’apertura del rapporto, tali da mettere a repentaglio la solvibilità del debitore medesimo, la banca creditrice, la quale disponga di strumenti di autotutela che le consentano di porre termine al rapporto impedendo ulteriori atti di utilizzazione del credito che aggraverebbero l’esposizione debitoria, è tenuta ad avvalersi di quegli strumenti anche a tutela dell’interesse del fideiussore inconsapevole, alla stregua del principio cui si ispira l’art. 1956 c.c., se non vuole perdere il beneficio della garanzia, in conformità ai doveri di correttezza e buona fede ed in attuazione del dovere di salvaguardia dell’altro contraente, a meno che il fideiussore manifesti la propria volontà di mantenere ugualmente ferma la propria obbligazione di garanzia.

[7] In termini, Cass. 24.11.2022, n. 34685.

[8] A seguito di rinvio pregiudiziale disposto dal Tribunale di Milano, con ordinanze del 10 agosto 2019 e del 31 ottobre 2019.

[9] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 06.04.2023, n. 9479.

[10] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 27.02.2023, n. 5868.

[11] Cfr. Cass. 16.02.1998, n. 1645.