Rischi penali nella fase di istruttoria, di erogazione e di utilizzo delle somme concesse ai sensi del Decreto Liquidità assistite da Garanzia SACE | Studio Legale Tidona e Associati #finsubitoagevolazioni

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Di Ersilia Sicari, Referente AML presso BCC Cittanova

SOMMARIO:

1.  Sostegno alla liquidità delle imprese colpite dalla crisi. –  1.1. “Garanzia Italia” SACE.  – 2. Rischi penali. – 2.1. Fase istruttoria e di erogazione della misura di sostegno   – 2.2. Fase di utilizzo dei fondi. – 3.  Conclusioni

1. Sostegno alla liquidità delle imprese colpite dalla crisi.

Nel corso dell’emergenza Covid-19 sono state diverse  le misure straordinarie  adottate  dal Governo finalizzate a sostenere famiglie, lavoratori e imprese. Quanto alle misure di sostegno economico adottate in favore di queste ultime, contenute nei decreti legge adottati tra marzo 2020 e marzo 2021, come si legge nel Provvedimento Misure Fiscali e Finanziarie, per l’emergenza coronavirus del 29 aprile 2021, le stesse sono riconducibili essenzialmente alle seguenti principali direttrici di intervento:

– sostegno alla liquidità, in cui rientra il meccanismo di garanzia statale disciplinato dal d.l. n. 23/2020, il
c.d. “Decreto Liquidità” adottato dal Governo al fine di facilitare l’accesso delle imprese al credito;

–  sostegno alla patrimonializzazione e contributi a fondo perduto;

-sostegno all’export e all’internazionalizzazione;

– sospensione di taluni adempimenti e di versamenti tributari, nonché sgravi temporanei sui costi fissi delle bollette elettriche per le utenze non domestiche in bassa tensione;

– interventi per le imprese in crisi, per la riconversione industriale e i contratti di sviluppo;

– tutela del tessuto economico imprenditoriale nazionale attraverso modifiche, talune delle quali temporanee, all’esercizio di poteri speciali nei settori di rilevanza strategica (cd. golden power)[1].

1.1. “Garanzia Italia” SACE.

L’art. 1 comma 1 del decreto legge n. 23 dell’8 aprile 2020, c.d. Decreto liquidità, come convertito dalla  legge 5 giugno 2020, n. 40 e modificato dalla legge 30 dicembre 2020, n. 178, al fine di  assicurare la necessaria liquidità alle imprese con sede in Italia colpite dall’epidemia Covid-19, diverse dalle banche e altri soggetti autorizzati all’esercizio del credito, ha previsto la possibilità per SACE S.p.A. di concedere garanzie, in conformità alla normativa europea  in tema di aiuti di Stato, in favore di banche, istituzioni finanziarie  nazionali e internazionali e altri soggetti abilitati all’esercizio del credito in Italia, per  finanziamenti sotto qualsiasi forma alle suddette imprese[2].

L’operatività della misura, inizialmente prevista sino al 31 dicembre 2020 è stata prorogata fino al 30 giugno 2021. Il Decreto legge n. 73 del 25 maggio 2021 contiene misure per continuare a sostenere la liquidità delle imprese italiane, tra cui la proroga al 31 dicembre 2021 della Moratoria ex lege e degli interventi del Fondo di Garanzia e SACE.

La garanzia SACE è “a prima richiesta, esplicita, irrevocabile, in concorso paritetico e proporzionale tra garante e garantito e conforme ai requisiti previsti dalla normativa di vigilanza prudenziale ai fini della mitigazione del rischio e avente ad oggetto il rischio di mancato rimborso dei finanziamenti per capitale, interessi e oneri accessori”[3]. Lo schema di garanzia prevede il coinvolgimento di tre soggetti, ovvero, il soggetto  finanziatore, SACE S.p.A. (quale concedente, fino al 30 giugno 2021, delle garanzie che beneficiano della controgaranzia dello Stato ai sensi del decreto) e le imprese (beneficiarie) in possesso di determinati requisiti[4] .

Il finanziamento per essere coperto dalla garanzia deve possedere determinate caratteristiche ed avere uno scopo determinato, ovvero, essere:

– destinato a sostenere costi del personale, costi relativi a canoni di locazione o di affitto di ramo d’azienda, investimenti (escluse le acquisizioni di partecipazioni societarie) o capitale circolante per stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali localizzati in Italia, fermo restando l’impegno da parte delle imprese beneficiarie a mantenere in Italia la parte sostanziale della produzione;

– destinato, in misura non superiore al 20 per cento dell’importo erogato, al pagamento di rate di finanziamenti, scadute o in scadenza  nel periodo compreso tra il 1° marzo 2020 ed il 31 dicembre 2020, per le quali il rimborso sia reso oggettivamente impossibile come conseguenza della diffusione dell’epidemia da COVID-19 o delle misure dirette alla prevenzione e al contenimento della stessa e a condizione che l’impossibilità oggettiva del rimborso sia attestata dal titolare o rappresentante legale dell’impresa beneficiaria nella richiesta di finanziamento.

È previsto, inoltre, che possono essere destinati anche al rimborso di finanziamenti nell’ambito di operazioni di rinegoziazione del debito accordato in essere dell’impresa beneficiaria purché il finanziamento medesimo preveda l’erogazione di credito aggiuntivo in misura pari almeno al 25 per cento dell’importo del finanziamento oggetto di rinegoziazione e a condizione che il rilascio della garanzia SACE sia idoneo a determinare un minor costo o una maggior durata del finanziamento rispetto a quello oggetto di rinegoziazione[5].

2. Rischi penali.

Non essendo il Legislatore  intervenuto per sanzionare direttamente, prevedendo una disciplina penale  speciale,  i casi di condotte fraudolente finalizzate alla erogazione del credito garantito o di abusi nell’impiego della  liquidità[6], né ha fatto un  esplicito riferimento alle fattispecie incriminatrici del codice  penale che tutelano il patrimonio pubblico e il buon andamento della P.A[7],   nel momento stesso  in cui il Governo ha proceduto ad una “gigantesca iniezione di liquidità nel mercato delle imprese, si [è] avvert[ito] tutto il peso dell’inadeguatezza degli strumenti di controllo del rischio di distorsioni applicative in grado di favorire indebite erogazioni e persino i processi di accumulazione patrimoniale tipici del crimine organizzato“[8]  [9].

La reazione immediata è stata l’intervento di diverse autorità sul tema  e  l’avvio di un acceso dibattito[10] sui rischi penali astrattamente configurabili nelle diverse fasi della erogazione e dell’utilizzo del credito garantito[11].

“Considerate le opportunità che l’attuale crisi rischia di offrire alla criminalità economica, si fa presente che gli intermediari dovranno continuare a sottoporre la clientela a tutti gli obblighi previsti dalla disciplina in materia di antiriciclaggio. La profondità e l’intensità dei controlli da condurre a fini di adeguata verifica andranno  opportunamente calibrate. Per quanto concerne in particolare i finanziamenti alle imprese garantiti dallo Stato, essi dovrebbero essenzialmente mirare a fornire le imprese della provvista necessaria per far fronte ai costi di funzionamento o a realizzare verificabili piani di ristrutturazione industriale e produttiva. Le banche dovranno quindi tenere conto di questi elementi nell’adeguata verifica della clientela, oltre che ovviamente del complesso degli ulteriori elementi informativi disponibili sul profilo di rischio dei richiedenti i finanziamenti, sia in sede di concessione del finanziamento, sia nella fase di monitoraggio dello stesso”.

Così la Banca d’Italia in data 10  aprile 2020[12], cogliendo immediatamente i rischi conseguenti alla immissione di liquidità nel sistema, si è rivolta agli intermediari fornendo  le prime  raccomandazioni in materia di antiriciclaggio e prevenzione del crimine finanziario invitandoli ad un rafforzamento dei controlli al fine rilevare tempestivamente possibili abusi penalmente rilevanti tanto nella fase di accesso al credito garantito dalle diverse forme di intervento pubblico, quanto in quella di utilizzo delle risorse disponibili.

A distanza di pochi giorni, ha fatto seguito  la Comunicazione del 16 aprile 2020 con cui la UIF ha chiesto  agli intermediari, ai professionisti, agli altri operatori qualificati e alle Pubbliche amministrazioni, che sono parte attiva del sistema di prevenzione, un impegno particolare per calibrare i propri presidi antiriciclaggio nella maniera più efficace “al fine di intercettare e comunicare tempestivamente all’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia, ai sensi degli artt. 10 e 35 del d.lgs. 231/2007, tutte le situazioni sospette per consentire l’attivazione dei meccanismi di approfondimento e indagine“.

2.1. Fase istruttoria e di erogazione della misura di sostegno.

Nella fase di erogazione del credito l’attenzione dell’intermediario deve essere indirizzata a possibili condotte fraudolente tese ad ottenere  il finanziamento con garanzia pubblica in mancanza o in violazione dei presupposti stabiliti dalla normativa[13].

Partendo dall’assunto che la ” legge italiana non prevede un diritto generale dei terzi alla concessione di un credito da parte della banca, così come non è in obbligo alle banche l’instaurazione di un rapporto di credito anche su basi attive (ad esempio: un conto corrente). Questo nella considerazione dell’autonomia decisionale da riconoscersi alle banche in ordine alla erogazione o meno di un credito, ed ancor prima all’instaurazione di un rapporto creditizio, che deve avvenire sulla base di valutazioni interne della banca, non sindacabili da chicchessia, anche in applicazione concreta del principio di sana e prudente gestione imposto in generale alle banche dall’art. 5 del Testo Unico Bancario“[14]  assume, in tale fase, fondamentale importanza  il processo di onboarding[15] di nuova clientela  che si avvicina agli istituti al fine di ottenere credito. In tale fase è fondamentale acquisire tutte quelle informazioni necessarie ai fini dell’adeguata verifica. Trovandoci in fase precontrattuale, il processo di analisi non verterà ovviamente su un cliente ma su un potenziale cliente. Le valutazioni compiute in sede di identificazione e verifica potrebbero indurre, legittimamente la banca, all’esito della due diligence condotta, a  negare la concessione del credito anche in relazione ai finanziamenti del Decreto Liquidità[16].

Il “Know Your Customer” (conosci il tuo cliente) assume in tal caso una connotazione estensiva  sino a divenire “Know Your Potential Customer” (conosci il tuo potenziale cliente).

Una corretta gestione della fase prenegoziale, in cui si ricorda che incombe, pur sempre, l’obbligo di tenere un comportamento diligente, corretto e professionale[17], pone  le basi per l’avvio di una corretta una relazione bancaria.

Quindi, nella fase di onboarding, di nuova clientela che si avvicina agli intermediari per ottenere i finanziamenti previsti dal Decreto Liquidità   e nella fase di istruttoria ed erogazione del credito, ove si tratti di clientela effettiva, devono essere valutati tutti gli elementi informativi disponibili sui richiedenti i finanziamenti[18]. L’UIF   esorta a   considerare, in particolare, i seguenti elementi:

• il profilo di coloro che presentano le istanze di ammissione ai benefici, specie se noti per il coinvolgimento in indagini o per la connessione con contesti criminali;
• l’eventuale riluttanza a fornire le informazioni necessarie per la concessione del beneficio richiesto, così come la comunicazione di dati inattendibili ovvero non coerenti con le finalità e i contenuti della misura attesa;
• il riscontro di anomalie nella documentazione presentata, come ad esempio incongruenze, alterazioni o contraffazioni;
• la presenza di soggetti che, anche operando in veste di consulenti, sembrano assumere una regia unitaria dell’operatività rilevata o ricorrono ripetutamente nelle varie fasi strumentali all’ottenimento delle misure di sostegno; l’esistenza di collegamenti con Paesi o aree geografiche a rischio elevato.

Nell’ipotesi in cui il finanziamento sia subordinato alla sussistenza di garanzie o alla disponibilità di soglie minime di risorse economiche, occorrerà valutare se esse sono in linea con il profilo del richiedente[19].

L’UIF chiede, inoltre, che l’intervento di intermediari diversi o di strutture distinte di un medesimo intermediario non vada a detrimento delle esigenze di controllo e che vengano  sviluppate adeguate sinergie tra la fase di istruttoria ed erogazione della misura di sostegno e quella di monitoraggio delle modalità di utilizzo del rapporto sul quale la stessa misura confluisce, anche con riferimento agli eventuali vincoli di destinazione previsti dalla normativa vigente; efficaci scambi informativi, trasparenza delle procedure e rafforzamento delle verifiche sono funzionali a intercettare sospetti meritevoli di segnalazione[20].

Quanto ai reati astrattamente configurabili nella fase di erogazione del credito sono quelli di mendacio bancario (art. 137, comma 1-bis del T.U.B.[21]),  i reati   di   falso (art. 483 c.p.)[22] nonché i fenomeni di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art 640 comma 2 c.p.[23] e   640-bis c.p.[24]) e di indebite percezioni a danno dello Stato (art. 316-ter c.p.[25]) [26].

Si richiama, a tal proposito, anche  il comma 2 dell’art. 137 del  Testo Unico Bancario, contenuto nel Titolo VIII dedicato alle sanzioni, che prevede una fattispecie incriminatrice per il caso in cui  “chi svolge funzioni di amministrazione o di direzione presso una banca o un intermediario finanziario, nonché i dipendenti di banche o intermediari finanziari che, al fine di concedere o far concedere  credito ovvero di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso ovvero di evitare la revoca del credito concesso, consapevolmente  omettono di segnalare dati o notizie di cui sono a conoscenza o utilizzano nella fase istruttoria notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria del richiedente il fido”.

Con riferimento alla tematica che ci occupa tale  fattispecie è stata ravvisata nell’ipotesi in cui, in sede di istruttoria, il funzionario della banca, al fine di consentire l’erogazione del finanziamento, non metta in rilievo la situazione di difficoltà economica in cui sa che l’azienda versa già prima del 31 dicembre 2019; o ancora  nel caso in cui, il funzionario, al fine di evitare il rischio per l’impresa che il finanziamento venga revocato, ometta di segnalare  a SACE , nel rapporto trimestrale, quelle informazioni dalla stessa richieste  al fine di effettuare un monitoraggio dei finanziamenti erogati  e da cui possano emergere  violazione degli impegni circa la destinazione del finanziamento, la gestione dei livelli occupazionali attraverso accordi sindacali per tutta la durata del contratto di finanziamento, l’impegno a non approvare né procedere alla distribuzione dei dividendi o al riacquisto di azioni nel corso del 2021, a decorrere dal 1° gennaio 2021, ovvero nei 12 (dodici) mesi successivi alla data della richiesta di finanziamento qualora a tale data le suddette imprese abbiano già approvato o effettuato la distribuzione di dividendi o il riacquisto di azioni[27].

Tornando ai reati previsti dal codice penale, ovvero, agli artt. 316-ter c.p. (Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato) e 640-bis c.p. (Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche) la loro configurazione richiede che il finanziamento sia erogato o concesso dallo Stato, da altro ente pubblico, a dalle Comunità europee.

Al riguardo, se la natura dell’ente individuato quale garante dei finanziamenti porta ad attribuire natura sostanzialmente pubblicistica ai finanziamenti concessi [28] diverse sono le vedute circa la qualificazione delle misure previste dal Decreto liquidità come “erogazioni”.

Mentre un  primo filone esclude che possa parlarsi di erogazione statale[29] evidenziando che il “Legislatore avrebbe scelto la via del finanziamento garantito – elargito da istituti privati – proprio per non dover porre in capo allo Stato il peso di elargire direttamente le somme necessarie al sostentamento dell’impresa“[30], un secondo orientamento[31] ritiene, invece, che “la garanzia offerta dallo stato per il tramite di società partecipate, può definirsi una vera e propria erogazione statale concessa a titolo gratuito“[32].  Tale conclusione sarebbe supportata dalla sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite Penali che con sentenza del 25 febbraio 2011 n. 7537 ha affermato che la nozione di “contributo va intesa quale conferimento di un apporto per il raggiungimento di una finalità pubblicamente rilevante e che tale apporto, in una prospettiva di interpretazione coerente con la ratio della norma, non può essere limitato alle sole elargizioni denaro“.

L’adesione a questa tesi consentirebbe la possibile configurabilità – nella fase di erogazione del credito – dei reati di cui artt. 316-ter e 640-bis c.p. – mentre nella fase di utilizzo dei fondi – dell’art. 316-bis c.p. (Malversazione a danno dello Stato).

2.2 Fase di utilizzo dei fondi.

Con riferimento alla fase di utilizzo dei finanziamenti occorre prestare attenzione alla destinazione dei flussi finanziari poiché potrebbero rintracciarsi sospetti di malversazioni a danno dello Stato e attività distrattive collegate anche a reati societari e fallimentari.[33]

In particolare,  nel caso in cui siano previsti vincoli di destinazione è importante intercettare tempestivamente, come messo in evidenza dalla UIF, “eventuali sospetti di condotte distrattive, valutando, per esempio, se ricorrono inusuali prelevamenti di contante o altri utilizzi non in linea con le finalità del beneficio concesso, quali giri di fondi su conti correnti personali o intestati a soggetti che presentano evidenti collegamenti con i beneficiari delle erogazioni, rimborsi di finanziamenti soci, trasferimenti verso l’estero o a favore di soggetti ricorrenti, operanti in settori economici non compatibili con l’attività del cliente o accompagnati da motivazioni generiche, spese non coerenti con l’attività di impresa o eccessive rispetto all’ordinaria gestione, specie per consulenze o per la fornitura di non meglio specificati prodotti e servizi, o l’acquisto di beni di lusso nonché operazioni di cambio in valute virtuali.

Tali verifiche risultano agevolate quando sia previsto l’impiego del conto corrente dedicato per la tracciabilità finanziaria“[34].

Il reato astrattamente configurabile in tale fase –  sempre ove  si aderisca alla corrente di pensiero che ravvisa in tali finanziamenti delle  erogazioni pubbliche  –  è quello  di malversazione in danno dello Stato, ex art. 316- bis  c.p., che punisce il soggetto estraneo alla pubblica amministrazione che, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità europee contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse, non li destini alle predette finalità, con possibile concorso con il reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.). L ‘art. 640-bis cod. pen. riguarda al momento percettivo della prestazione pubblica, mentre l’art. 316-bis cod. pen. concerne la fase esecutiva della erogazione, e si realizza  ove gli importi riscossi vengano sottratti alle finalità a cui erano destinati.

Il reato di malversazione si deve ritenersi perfezionato, quindi, nel momento in cui un cliente, ottenuto un finanziamento agevolato, «ha distolto il denaro pubblico dal suo scopo, trasferendolo su altri conti correnti riferibili a soggetti o a diversi compartimenti operativi della società; tutte le successive operazioni compiute sulle somme distratte, volte all’occultamento delle stesse, si pongono in successione temporale rispetto alla distrazione e configurano gli estremi del reato di autoriciclaggio. La diversa destinazione … [segna] inequivocabilmente il perfezionamento del reato …, rendendo definitiva la distrazione dei fondi pubblici a finalità differenti da quelle per le quali il finanziamento era stato concesso»[35] [36].

Con sentenza 22119 -21 la Corte Suprema di Cassazione, sesta sezione penale, ha affrontato il caso della configurabilità del reato di cui all’art. 316-bis cod. pen. in caso di mancata destinazione delle somme ottenute attraverso un mutuo erogato da un istituto di credito, con la garanzia di SACE S.p.a., alle finalità espressamente previste dall’art.1 d.l.8 aprile 2020, n. 23, convertito con modificazioni dalla legge 5 giugno 2020, n. 40.

Ricostruiti, dapprima, i termini della disciplina del finanziamento garantito da SACE S.p.A., affronta,  poi, la questione relativa alla sua “qualificazione e rilevanza quale presupposto della condotta sanzionata dall’art. 316-bis cod. pen. posto a tutela della corretta gestione e utilizzazione delle risorse pubbliche destinate a fini di incentivazione economica (Sez. 6, n. 42924 del 23/5/2018, C., Rv, 274232; Sez. 6, n. 20847 del 21/5/2010, Zappalà, Rv. 247390).

Muovendo dalla considerazione che il finanziamento erogato ai sensi del d.l. n. 23 del 2020, come convertito dalla legge n. 40 del 2020, non è erogato direttamente dallo Stato o da altro ente pubblico, bensì da un soggetto privato, quale è l’istituto bancario, si osserva che lo stesso non può assurgere a presupposto “ai fini della sussunzione della successiva condotta di sviamento nell’ambito del reato di malversazione ai danni dello Stato“. Si passa, successivamente, a   scomporre lo schema delineato dalla legge nr. 40 del 2020 individuando due sottostanti rapporti giuridici: “uno tra l’impresa ed il soggetto finanziatore, riconducibile ad un mutuo di scopo legale; ed uno, di carattere accessorio, avente ad oggetto la garanzia a prima richiesta rilasciata da SACE S.p.A. (a sua volta coperta da garanzia dello Stato) al soggetto finanziatore per il caso di mancata restituzione del finanziamento.

Solo l’inadempimento di tale obbligazione restitutoria rende, …, operativa      la garanzia pubblica, cosicché, in assenza di tale presupposto, ogni onere connesso all’erogazione del finanziamento rientra esclusivamente nel rapporto principale tra l’impresa ed il soggetto finanziatore.

Di contro, la condotta di sviamento delle somme erogate dalla finalità legale cui       le stesse sono destinate, ove non accompagnata dall’inadempimento dell’obbligo di restituzione delle somme erogate, non può comportare l’attivazione della garanzia pubblica.

Tale “distrazione” delle somme dalla finalità di interesse generale per cui sono state erogate è destinata, tuttavia, a rilevare nell’ambito del rapporto principale di mutuo…Dinanzi, dunque, ad una condotta di sostanziale inadempimento del mutuatario dell’obbligo di destinare le somme alle finalità di interesse generale espressamente previste dall’art. 1 della legge n. 40 del 2020, la tutela dell’istituto finanziario erogatore potrà essere assicurata in sede civile attraverso i rimedi che consentono la messa in mora del mutuatario ovvero la risoluzione del contratto di mutuo.

In conclusione, “ad avviso del Collegio deve, dunque, escludersi che, in presenza di un finanziamento erogato ai sensi della legge n. 40 del 2020 e assistito dalla garanzia di SACE S.p.A., l’omessa destinazione delle somme così ottenute alle finalità di interesse generale previste dall’art. 1 della legge citata possa configurare la condotta sanzionata dall’art. 316-bis cod. pen.”[37]

3. Conclusioni

Il percorso logico-giuridico che ha portato gli Ermellini, con sentenza nr. 22119 del 04 giugno 2021, a sostenere che l’elusione del vincolo di destinazione delle somme erogate ai sensi della legge nr. 40 del 2020 e assistite dalla Garanzia SACE, non possa configurare la condotta sanzionata dall’art. 316-bis del c.p., si ritiene emblematico di una “falla” del sistema dovuta alla mancata previsione, da parte del Legislatore, contestualmente alla immissione della liquidità, di una sanzione specifica volta ad incriminarne gli abusi.

In tale ottica si auspica una modifica delle norme penali con previsione di una disciplina speciale per i casi di condotte fraudolente finalizzate alla erogazione del credito o di abusi nell’impiego della liquidità in presenza di garanzia prestata dallo Stato.

Tale pronuncia non può, quindi, essere intesa come una battuta di arresto attesi i diversi rischi sottesi ad una possibile condotta distrattiva di fondi. Va , poi, considerata l’esistenza di una opposta corrente di pensiero che ritiene, invece, che “la garanzia offerta dallo stato per il tramite di società partecipate, può definirsi una vera e propria erogazione statale concessa a titolo gratuito” [38]. Non bisogna, quindi, cadere nell’errore di credere che non avendo l’organo penale ravvisato la configurazione del delitto di malversazione in ipotesi di utilizzo del finanziamento, garantito dallo stato, per scopi diversi ed estranei rispetto a quelli per cui è stato concesso viene meno il delitto presupposto del reato di autoriciclaggio e, conseguentemente, la necessità di adempiere agli obblighi di cui all’art. 35 del d.lgs. 231 del 2007[39]. Ferme devono rimanere le raccomandazioni fornite da Banca d’Italia e le Comunicazioni della UIF.

Ricordiamo che anche la Direzione Investigativa Antimafia, nel report del primo semestre 2020, ha posto l’attenzione sull’importanza di intercettare i segnali con le quali le organizzazioni mafiose avrebbero potuto puntare ” a drenare le risorse stanziate per il rilancio del Paese ” ed ha messo in evidenza come la situazione di emergenza sanitaria “ha imposto, a tutti i livelli istituzionali, la necessità di monitorare l’evoluzione degli accadimenti nella consapevolezza che il processo di superamento dell’emergenza, se non adeguatamente gestito, può rappresentare un’ulteriore opportunità di espansione dell’economia criminale“.

Non bisogna sottovalutare, poi,  i  diversi richiami[40]  che SACE fa all’impegno dell’impresa beneficiaria ad utilizzare i proventi del finanziamento esclusivamente in conformità allo scopo previsto nel contratto di finanziamento con obbligo di indicare nel corpo dello stesso  che la violazione dei suddetti obblighi e/o dichiarazioni da parte dell’impresa beneficiaria potrà avere conseguenze penali e amministrative ed, soprattutto,  il monitoraggio che la stessa SACE fa sui singoli finanziamenti erogati a seguito della trasmissione da parte delle banche del rapporto trimestrale. Sebbene, per espressa previsione, il soggetto finanziatore non sia tenuto a verificare il rispetto degli impegni assunti, sappiamo che nell’assolvimento degli obblighi di adeguata verifica e, dunque, di monitoraggio l’operatore bancario ben potrebbe venire a conoscenza di un utilizzo distorto delle somme ottenute e che ciò potrebbe essere motivo di segnalazione di operazione sospetta. Entrando, qui, in gioco, anche la necessità di garantire riservatezza al segnalante potrebbe essere previsto un apposito flusso informativo, da adattare poi in base alle diverse organizzazioni aziendali,  che dal responsabile delle SOS, o dal responsabile antiriciclaggio, dove detenga delega alla segnalazione di operazioni sospette, giunga alla struttura della banca deputata a rendere l’informativa a SACE nel report trimestrale.

Note:

[1] Provvedimento Misure Fiscali e Finanziarie, per l’emergenza coronavirus, Camera dei Deputati, Servizio Sudi, XVIII Legislatura, 29 aprile 2021.

[2] “A tal fine, gli impegni assunti dalla SACE S.p.A. non superano l’importo complessivo massimo di 200 miliardi di euro, di cui almeno 30 miliardi di euro sono destinati a supporto di piccole e medie imprese, come definite dalla Raccomandazione della Commissione europea n. 2003/361/CE, ivi inclusi i lavoratori autonomi e i liberi professionisti titolari di partita IVA nonché le associazioni professionali e le società tra professionisti, che abbiano, per quelle ammissibili alla garanzia del Fondo di cui all’articolo 2, comma 100, lettera a), della legge 23 dicembre 1996, n. 662, pienamente utilizzato la loro capacità di accesso al Fondo stesso ai sensi del Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020, nonché, per quelle ammissibili alla garanzia ISMEA, alle garanzie concesse ai sensi dell’articolo 17, comma 2, del decreto legislativo 29 marzo 2004, n.102. Le garanzie ai sensi del Decreto vengono rilasciate da SACE nel rispetto delle previsioni normative e fino a completo utilizzo delle somme messe complessivamente a disposizione“, cfr. Manuale Operativo, Garanzie dello Stato su finanziamenti concessi dalle banche.

[3] Garanzie dello Stato su finanziamenti concessi dalle banche, Manuale Operativo.

[4] Ovvero : sede legale in Italia; non identificate come aziende in difficoltà al 31 dicembre 2019 ai sensi dei regolamenti Europei, e che, alla data del 29 febbraio 2020, non risultavano segnalate tra le esposizioni deteriorate come rilevabili dal soggetto finanziatore, ma che hanno affrontato o che si sono trovate in una situazione di difficoltà a seguito dell’epidemia di Covid-19; con riferimento alle piccole e medie imprese, come definite dalla Raccomandazione della Commissione europea n. 2003/361/CE, che abbiano, per quelle ammissibili alla garanzia del Fondo di cui all’articolo 2, comma 100, lettera a), della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dichiarazione di aver pienamente utilizzato la loro capacità di accesso al Fondo stesso ai sensi del Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020, nonché, per quelle ammissibili alla garanzia ISMEA, alle garanzie concesse ai sensi dell’articolo 17, comma 2, del decreto legislativo 29 marzo 2004, n. 102; che non controllino direttamente o indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, una società residente in un paese o in un territorio non cooperativo a fini fiscali, ovvero che non siano controllate, direttamente o indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, da una società residente in un paese o in un territorio non cooperativo a fini fiscali, da intendersi quale una delle giurisdizioni individuate nell’allegato I della lista UE delle giurisdizioni non cooperative ai fini fiscali del Consiglio dell’Unione Europea. Tale condizione non si applica se l’Impresa Beneficiaria dimostri che il soggetto non residente svolge un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali. Cfr. Manuale Operativo, Garanzie dello Stato su finanziamenti concessi dalle banche.

[5] P. Filippini, Decreto Liquidità: reati, sanzioni e conseguenze processuali, Giurisprudenza penale. Provvedimento Misure Fiscali e Finanziarie, per l’emergenza coronavirus, Camera dei Deputati, Servizio Sudi, XVIII Legislatura, 29 aprile 2021.

[6] L’Unità di Informazione finanziaria con comunicazione del 16.04.2020 include tra i rischi di comportamenti illeciti cui è esposto il sistema economico sanitario anche i tentativi di sviamento e appropriazione, anche mediante condotte collusive, degli interventi pubblici a sostegno della liquidità.

[7] P. Filippini, Decreto Liquidità: reati, sanzioni e conseguenze processuali, Giurisprudenza penale.

[8] F. Greco – G. Melillo, Emergenza Coronavirus e crisi economica: i Procuratori di Milano e Napoli sul “decreto credito” e i rischi connessi all’immissione di liquidità nel mercato delle imprese. Necessaria una correzione di rotta, in Sistema Penale, 13 aprile 2020.

[9] Lo stesso procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo parlò di “momento di grandissima delicatezza” ed asserì che la “crisi sanitaria è una crisi economica e sociale. Dunque, una questione criminale. Non c’è crisi che non sia una grande opportunità per le mafie”.

[10] A. Simbari, Decreto liquidità e rischi penali, in Rivista Della guardia di Finanza, nr. 2, marzo-aprile 2021.

[11] L. Orsi, La tutela penale del credito garantito dallo Stato alle imprese colpite dalla pandemia Covid- 19, in Sistema Penale, fascicolo 6/2020.

[12] Raccomandazione della Banca d’Italia su tematiche afferenti alle misure di sostegno economico predisposte dal Governo per l’emergenza Covid-19 del 10 aprile 2020.

[13] A. Simbari, Decreto liquidità e rischi penali, in Rivista Della guardia di Finanza, nr. 2, marzo-aprile 2021.

[14] M. Tidona, La discrezionalità tecnica della banca nella concessione o negazione di un credito – Il caso dei finanziamenti emergenziali, in Magistra Banca e Finanza, 27 maggio 2021.

[15] D. Farina, On boarding Digitale e Spid, Seminario annuale antiriciclaggio: novità, impatti e prospettive.

[16] Tribunale di Monza, sez. I, ordinanza del 04/03/2021.

[17] Obbligo già previsto all’art. 6 della legge n. 1/1991.

[18] Comunicazione UIF-16.04.2020. PREVENZIONE DI FENOMENI DI CRIMINALITÀ FINANZIARIA CONNESSI CON L’EMERGENZA DA COVID-19.

[19] Comunicazione UIF-19.11.2020. PREVENZIONE DI FENOMENI DI CRIMINALITÀ FINANZIARIA CONNESSI CON L’EMERGENZA DA COVID-19.

[20] Comunicazione UIF-19.11.2020. PREVENZIONE DI FENOMENI DI CRIMINALITÀ FINANZIARIA CONNESSI CON L’EMERGENZA DA COVID-19.

[21] Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi, al fine di ottenere concessioni di credito per sé o per le aziende che amministra, o di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso, fornisce dolosamente ad una banca notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria delle aziende comunque interessate alla concessione del credito, è punito con la reclusione fino a un anno e con la multa fino ad euro 10.000. Nel caso in cui le notizie o i dati falsi siano forniti ad un intermediario finanziario, si applica la pena dell’arresto fino a un anno o dell’ammenda fino ad euro 10.000.

[22] La configurazione del reato di cui all’art. 483 c.p. nel caso di rilascio di un’autocertificazione mendace con cui il soggetto richiedente fornisca, all’interno dell’autocertificazione, informazioni false in ordine ai presupposti per la concessione della garanzia consente di ritenere assorbita la diversa fattispecie di mendacio bancario di cui all’art. 137, comma 1-bis del T.U.B., che sanziona il comportamento di chi, al fine di ottenere concessioni di credito per sé o per le aziende che amministra fornisce dolosamente ad una banca notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria delle aziende comunque interessate alla concessione del credito. A. Simbari, Decreto liquidità e rischi penali, in Rivista Della guardia di Finanza, nr. 2, marzo-aprile 2021.

[23] Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 51 a euro 1.032.

La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 309 a euro 1.549:

1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o dell’Unione europea o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare;

2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l’erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell’Autorità;

2-bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all’articolo 61, numero 5.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o la circostanza aggravante prevista dall’articolo 61, primo comma, numero 7^.

[24] La pena è della reclusione da due a sette anni e si procede d’ufficio se il fatto di cui all’articolo 640 riguarda contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee.

[25] 1. Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall’articolo 640-bis, chiunque mediante l’utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l’omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è della reclusione da uno a quattro anni se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio con abuso della sua qualità o dei suoi poteri. La pena è della reclusione da sei mesi a quattro anni se il fatto offende gli interessi finanziari dell’Unione europea e il danno o il profitto sono superiori a euro 100.000. 2. Quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a euro 3.999,96 si applica soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da euro 5.164 a euro 25.822. Tale sanzione non può comunque superare il triplo del beneficio conseguito.

[26] Comunicazione UIF-16.04.2020. PREVENZIONE DI FENOMENI DI CRIMINALITÀ FINANZIARIA CONNESSI CON L’EMERGENZA DA COVID-19.

[27] A. Simbari, Decreto liquidità e rischi penali, in Rivista Della guardia di Finanza, nr. 2, marzo-aprile 2021; A. Bell-A. Valsecchi, Finanziamenti garantiti dallo stato: la disciplina dell’emergenza ridisegna (riducendola) l’area del penalmente rilevante per le imprese e per le banche in Sistema Penale, 2020,6.

[28]“Sace, è una società per azioni controllata indirettamente dallo Stato. La società non è “ente pubblico”, ma la garanzia che essa rilascia per sovvenire le imprese colpite dalla pandemia Covid-19 promana dallo Stato. Come si è avuto modo di evidenziare, “sulle obbligazioni di Sace SpA derivanti dalle garanzie disciplinate dai commi 1 e 1 bis, è accordata di diritto la garanzia dello Stato a prima richiesta e senza regresso (art. 1 c. 5 d.l. convertito). Sace si muove come una banca di Stato che si impegna a garantire crediti attingendo alla garanzia che è finalmente concessa dallo Stato“, L. Orsi, La tutela penale del credito garantito dallo Stato alle imprese colpite dalla pandemia Covid- 19, in Sistema Penale, fascicolo 6/2020.

[29] ; A. Bell-A. Valsecchi, Finanziamenti garantiti dallo stato: la disciplina dell’emergenza ridisegna (riducendola) l’area del penalmente rilevante per le imprese e per le banche in Sistema Penale, 2020,6.

[30] A. Simbari, Decreto liquidità e rischi penali, in Rivista Della guardia di Finanza, nr. 2, marzo-aprile 2021

[31] L. Orsi, La tutela penale del credito garantito dallo Stato alle imprese colpite dalla pandemia Covid- 19, in Sistema Penale, fascicolo 6/2020; F. Mucciarelli, Finanziamenti Garantiti ex D.L. 23/2020, profili penalistici in Sistema Penale.

[32] A. Simbari, Decreto liquidità e rischi penali, in Rivista Della guardia di Finanza, nr. 2, marzo-aprile 2021.

[33] Comunicazione UIF-16.04.2020. PREVENZIONE DI FENOMENI DI CRIMINALITÀ FINANZIARIA CONNESSI CON L’EMERGENZA DA COVID-19.

[34] Art. 1-bis, co. 1, lett. d), del D.L. 23/2020, convertito con modificazioni dalla L. 5 giugno 2020, n. 40.

[35] Penale sentenza sez. 5 numero 331 anno 2021;

[36] L’UIF ha, recentemente, proposto tra le casistiche di riciclaggio quella della intestazione fittizia di quote societarie acquisite tramite indebito utilizzo di finanziamenti pubblici (Quaderno dell’antiriciclaggio, numero 16, giugno 2021).

[37] Si legge ancora in sentenza che “Secondo quanto prospettato dal Sostituto Procuratore Generale nella sua requisitoria, a diverse conclusioni potrebbe, invece, pervenirsi qualora, a seguito dell’inadempimento dell’obbligazione restitutoria da parte dell’impresa mutuataria, venisse escussa la garanzia emessa da SACE S.p.A. con conseguente attivazione della correlata garanzia a prima richiesta dello Stato, potendosi, in tal caso, configurare gli estremi del reato di cui all’art. 316-bis cod. pen. ovvero, ricorrendo gli altri elementi costitutivi, di quello di cui all’art. 640-bis cod. pen.

In buona sostanza, ferma restando la necessità di verifica degli altri elementi costitutivi del reato, si prospetta che, per effetto dell’escussione della garanzia pubblica, vi sarebbe una sorta di subentro dello Stato o di SACE S.p.A. nella posizione dell’istituto finanziario erogatore, quasi una sorta di cessione del contratto idonea a ricondurre l’erogazione del finanziamento direttamente allo Stato…Potrebbe, dunque, ritenersi che, in virtù dell’inadempimento del debito del mutuatario si determini una surrogazione legale di SACE S.p.A. nel diritto di credito del soggetto finanziatore (art. 1203, n. 3, cod. civ.).

Osserva, tuttavia, il Collegio che, anche ipotizzando tale surrogazione legale, questa non comporterebbe una sostituzione di diritto del garante pubblico nella posizione contrattuale dell’istituto finanziario, ma solo nel suo diritto di credito. Secondo la dottrina, infatti, la surrogazione comporta il trasferimento del diritto di credito e dei diritti ad esso accessori, ma non dei diritti inerenti alla posizione contrattuale del creditore, cosicché il surrogato non subentra nel rapporto contrattuale tra creditore e debitore, né nelle azioni contrattuali. Pertanto, anche facendo riferimento alla fase patologica del rapporto contrattuale, difficilmente, salvo voler operare una non consentita analogia in malam partem, potrebbe ritenersi che, per effetto dell’avvenuta escussione della garanzia, lo Stato, tramite SACE S.p.A., subentri nella posizione dell’istituto finanziario, con conseguente riconduzione del finanziamento ad una diretta erogazione da parte dello Stato”.

[38] A. Simbari, Decreto liquidità e rischi penali, in Rivista Della guardia di Finanza, nr. 2, marzo-aprile 2021.

[39] “Il testo dell’art. 648-ter.1 cod. pen. incrimina la condotta dell’autore di un delitto non colposo che impiega in attività economiche o finanziarie denaro, beni o altre utilità “provenienti da delitto”. ” L’autoriciclaggio (ma il discorso vale anche per i reati di cui agli artt. 648[39] e 648-bis[39] cod. pen.) presuppone, dunque, la commissione di un altro reato, che per questo viene definito “delitto presupposto”. Il delitto presupposto deve essere effettivamente avvenuto e qualificabile oggettivamente in termini di illecito, non essendo punibile una “ricettazione putati va”. Ne discende che il delitto presupposto deve cronologicamente precedere il momento consumativo del reato di autoriciclaggio (così in motivazione Sez. 2, n. 23052 del 23/04/2015, Bagnoli)” Penale sentenza sez. 5 numero 331 anno 2021.

[40] Le richieste di finanziamenti devono essere integrate da una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ai sensi del D.P.R. nr. 445 del 28 dicembre 2000 con la quale il titolare o il legale rappresentante dell’impresa richiedente, sotto la propria responsabilità, dichiara, tra l’altro, che il finanziamento sarà stato destinato a: investimenti; capitale circolante; costi del personale; costi dei canoni di locazione o di affitto di ramo d’azienda.

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