spetta al creditore opposto proporre istanza di mediazione  #finsubitoagevolazioni

Fattispecie e motivo di ricorso

Il caso trae origine dall’opposizione a decreto ingiuntivo presentata da due soggetti avverso un istituto bancario, nella quale si rilevava l’applicazione di interessi usurari, con proposizione di domanda riconvenzionale per finalità risarcitorie.

Nel giudizio la Banca si costituiva, chiedendo il rigetto delle motivazioni addotte dalle parti nell’opposizione.

Seguiva la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo limitatamente ad una parte della somma nonché l’assegnazione di un termine per la proposizione dell’istanza di mediazione. Quest’ultima non veniva presentata e di qui il giudice di primo grado dichiarava l’opposizione e le relative domande riconvenzionali improcedibili sull’assunto che il decreto ingiuntivo fosse passato in giudicato, con conseguente applicazione degli effetti ex art. 647 c.p.c..

Al riguardo, il Tribunale sosteneva che nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo l’onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione ricada sul soggetto passivo/debitore, ponendo a fondamento di tale ragionamento un importante precedente giurisprudenziale: la sentenza n. 24629/2015. La suddetta statuizione veniva impugnata dalle parti.

Il giudice di secondo grado dichiarava l’inammissibilità dell’appello accogliendo in pieno la pronuncia richiamata nella sentenza di primo grado. Le parti proponevano dunque ricorso per Cassazione ponendo a fondamento dello stesso un unico motivo di ricorso.

Con esso lamentavano la violazione e falsa applicazione del disposto normativo di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010 per avere ritenuto che la parte deputata all’inoltro dell’istanza di mediazione obbligatoria sia l’opponente (melius: parte debitrice).

In proposito, i ricorrenti sottolineavano come l’ampio ventaglio di posizioni giurisprudenziali poggi su posizioni discordanti rispetto alle argomentazioni addotte dal Tribunale e dalla Corte territoriale.

Nello specifico, riportavano diversi provvedimenti con i quali le autorità giurisdizionali hanno avuto modo in più occasioni di affermare che la parte tenuta ad inoltrare il procedimento di mediazione vada individuata nel creditore-opposto e non già nel debitore-opponente. Altresì, ponevano a sostegno delle proprie argomentazioni l’accento sulla previsione normativa di cui all’art. 5, quarto comma, del Decreto Legislativo n. 28 del 2010 a mente del quale il procedimento di mediazione non opera: “nei procedimenti per ingiunzione, ivi inclusa l’opposizione, sino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”.

Alla luce di quanto eccepito, il mancato esperimento del tentativo di mediazione comporterebbe, sul piano consequenziale, una revoca del decreto ingiuntivo (e non anche una irrevocabilità dello stesso). La Terza Sezione Civile rimetteva, con ordinanza interlocutoria, gli atti al Primo Presidente ai fini di un’eventuale trattazione del ricorso da parte delle Sezioni Unite evidenziando la delicatezza nonché la particolare rilevanza e complessità della questione in oggetto.

Il contrasto giurisprudenziale

Sul punto, il Collegio rimettente ha innanzitutto evidenziato la querelle che ha portato ad una spaccatura in ambito giurisprudenziale.

Da una parte, infatti, vi è un filone che trova la propria ratio giustificatrice nella sentenza n. 24629 del 2015, per la quale è il soggetto debitore a dover introdurre la mediazione. Ciò sull’assunto che è il soggetto passivo/debitore a proporre l’opposizione e, dunque, a dar luogo, con la propria azione, all’instaurazione di un giudizio a cognizione piena connotato dal contraddittorio.

Su un piano diametralmente opposto si colloca, invece, la tesi secondo cui nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è il convenuto/creditore opposto a rappresentare la parte attrice e, pertanto, ricade su di lei l’onere di proporre l’istanza di mediazione.

Tuttavia, come sottolineato nell’ordinanza interlocutoria, entrambe le pronunce richiamano e si allineano ai principi di derivazione costituzionale.

In particolare, all’art. 24 Costituzione il quale, intervenendo in materia di tutela giurisdizionale, prevede espressamente che “tutti possono agire in giudizio per salvaguardare i propri diritti e interessi legittimi” e al secondo comma aggiunge che “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”.

I riferimenti normativi

La fonte normativa cui occorre fare riferimento è il Decreto Legislativo n. 28 del 2010, regolamentante la materia della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.

E in rapporto alla vexata quaestio le previsioni normative da considerarsi sono le seguenti:

• Art. 5, comma 1-bis il quale dispone che chi “intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari è tenuto, assistito dall’avvocato, ad esperire preliminarmente il procedimento di mediazione” o in alternativa “uno degli strumenti di risoluzione stragiudiziale delle liti previsti dalle specifiche normative settoriali; altresì, statuisce espressamente che il procedimento di mediazione costituisce “condizione di procedibilità della domanda giudiziale”;
• Art. 5, secondo comma, a mente del quale “il giudice, in considerazione della natura della controversia, dello stato nonché del comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento mediativo anche in sede di appello”; anche in tale ipotesi, l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale;
• Art. 5, quarto comma, lettera a) interviene in chiave derogatoria, sancendo che “il comma 1-bis ed il secondo comma non trova applicazione nei procedimenti ingiuntivi, ivi incluso il giudizio di opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”. Ne deriva che il legislatore ha pienamente considerato le specificità che riguardano il procedimento ingiuntivo/monitorio, ancorando l’attivazione della mediazione solo alla fase successiva alla decisione circa la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo[1];
• Art. 6, primo comma regolamenta la durata dell’iter mediativo sancendo che lo stesso “non può essere superiore a tre mesi”. Precisandosi, inoltre, che nell’ipotesi in cui non sia stata esperita la mediazione, il giudice assegna un termine di quindici giorni alle parti per la presentazione dell’istanza; diversamente, qualora la lite abbia avuto inizio ma non sia ancora definita, il giudice è tenuto a “fissare l’udienza successiva dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6” (ovvero tre mesi);

In secondo luogo, merita attenzione il decreto Legge n. 132 del 12 settembre 2014, successivamente convertito nella Legge n. 162 del 10 novembre 2014 e recante “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”.

In proposito, i giudici ne richiamano il disposto di cui all’art. 3, primo comma, secondo il quale “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita”.

Con la doverosa precisazione che la suddetta norma non trova applicazione nei procedimenti per ingiunzione, compresa l’opposizione (articolo 3, comma 3, letto. a)).

Dunque, la procedura di negoziazione assistita risulta ancorata ai medesimi principi consacrati in tema di mediazione, salvo un punto di distacco e/o differenziazione che intercorre tra i due istituti processuali. Il profilo di disomogeneità risiede nella circostanza per cui solo la mediazione opera quale condizione obbligatoria (di procedibilità) nei procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo[2].

(Segue) Gli interventi di carattere giurisprudenziale: il contrasto di opinioni

Come già evidenziato nei precedenti paragrafi, il giudice, in primo e secondo grado, ha motivato la decisione riportando un importante precedente: la sentenza n. 24629 del 2015 della Terza Sezione Civile.

Con essa, infatti, i giudici di legittimità hanno ritenuto che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ricade sull’opponente/debitore l’onere di esperire il tentativo di mediazione[3].

Conclusione, quest’ultima, che ha trovato riscontro in specifiche argomentazioni:

• la natura deflattiva della mediazione;
• la struttura del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo e l’esigenza che l’instaurazione della mediazione si ponga a carico della parte che nutre il reale e concreto interesse ad opporsi, qual è il debitore opponente. Ciò in quanto è solo con l’attivarsi del giudizio oppositivo che si assiste all’instaurazione di un giudizio a cognizione piena;
• il creditore opposto, invece, intende evitare il giudizio di opposizione mirando, in considerazione della sua diversa posizione, all’emissione del decreto ingiuntivo.

A supporto del suindicato ragionamento vengono riportati anche orientamenti successivi che hanno inteso sostenere tale linea di pensiero facendo perno su un duplice ordine di considerazioni.

Per un verso, ritengono che l’opponente rivesta il ruolo di attore sostanziale gravando su di lui la possibilità di attivare il giudizio di opposizione (quale giudizio finalisticamente orientato a valutare la fondatezza della domanda).

Per altro, invece, si soffermano sulla natura giuridica del decreto ingiuntivo, evidenziando come dalla mancata attivazione del giudizio di opposizione discenda il passaggio in giudicato del decreto medesimo (ovvero l’irrevocabilità del decreto ingiuntivo); ne deriva che soggetto interessato ad evitare l’incardinarsi del giudizio di opposizione è sicuramente il creditore (rectius: opposto).

Sul versante opposto si colloca quella parte della giurisprudenza che propende per la tesi contraria secondo cui l’instaurazione del procedimento di mediazione si pone a carico del creditore opposto.

Le considerazioni poste a sostegno di quest’ultimo filone argomentativo sono così schematizzabili:

• con l’attivarsi del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, le parti riprendono rispettivamente la propria veste in chiave processuale e, quindi, è il creditore a dover richiedere l’attivazione della mediazione;
• il mancato esperimento del tentativo di mediazione determina una improcedibilità del giudizio di opposizione e, sul piano delle conseguenze processuali, la revoca del decreto ingiuntivo, restando impregiudicata la possibilità per il creditore di avviare successivamente un nuovo procedimento per l’ottenimento di un nuovo decreto ingiuntivo.

Va aggiunto, a completamento del quadro sinora esposto, che non sono mancate tesi che si sono poste a metà strada tra le due posizioni.

Difatti, taluni fanno dipendere l’individuazione soggettiva di colui che è tenuto ad instaurare la mediazione dalla provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo. Altri, invece, hanno osservato che si tratta di un onere che ricade sulla parte opponente sempre che questi abbia avanzato domanda riconvenzionale.

Di qui ben si comprende l’importanza dell’intervento risolutivo e chiarificatore delle Sezioni Unite, atteso che la pronuncia del 2015 ha posto un importante tassello nell’ambito della giurisprudenza, dando il via ad un ampio ventaglio di posizioni del tutto discordanti. 

Soluzione del caso e principio di diritto

Le Sezioni Unite non hanno aderito alla soluzione offerta dalla sentenza n. 24629 del 2015 e, dunque, si discostano dalle argomentazioni poste dal giudice sia in primo che in secondo grado.

Difatti, risolvono il contrasto che ha interessato l’ampio panorama giurisprudenziale sancendo che nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo l’attivazione della mediazione incomba sul creditore opposto.

Al riguardo, pongono a sostegno della propria soluzione considerazioni rilevanti sotto diverse e molteplici angolature.

Partono dalla disamina del quadro normativo, ponendo l’accento su tre disposizioni presenti nel decreto legislativo n. 28 del 2010.

In primo luogo, sull’art. 4, secondo comma, a mente del quale l’istanza di mediazione deve riportare, a livello contenutistico, l’indicazione di dati elementi, quali: “l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa”. Chiarendo, inoltre, che spetti all’attore, quale titolare dell’iniziativa processuale, precisare le ragioni della pretesa nonché l’oggetto.

In linea di continuità con la suesposta norma, viene riportato il dato normativo di cui all’art. 5, comma 1-bis[4], atteso che quest’ultimo conferma il fatto che l’obbligo di esperire il procedimento di mediazione si colloca in capo a colui che intende esercitare in giudizio un’azione e, dunque, a carico dell’attore che, nel giudizio di opposizione al monitorio, è rappresentato dal creditore/opposto.

Infine, quale terzo dato normativo viene analizzato il disposto di cui all’art. 5, sesto comma, per il quale a partire dalla comunicazione alle altre parti “l’istanza di mediazione produce i medesimi effetti della domanda giudiziale sulla prescrizione[5]”. Di guisa si deduce che non è ipotizzabile ricollegare l’interruzione della prescrizione ad una iniziativa del debitore laddove nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo il soggetto opponente è propriamente rappresentato dal debitore (quale convenuto).

Passando ora alle considerazioni di carattere logico-razionale, i giudici pongono a fondamento della propria decisione ragionamenti che si palesano quali conseguenze di premesse basilari.

Per un verso, infatti, sottolineano come lo stesso Legislatore abbia inteso ancorare l’obbligatorietà della mediazione ad una fase successiva alla decisione sulle istanze di provvisoria esecuzione. Prescrizione, quest’ultima, da cui discende che non assume rilevanza un differimento del contradditorio una volta che si sia incardinato il giudizio di opposizione e sia intervenuta la decisione circa l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo. Con la conseguenza che le parti riprendono il ruolo ordinario e, pertanto, spetterà al creditore opposto (quale attore) attivarsi per l’avvio della procedura di mediazione.

Ciò in quanto è ormai pacifico che il procedimento ingiuntivo è connotato da due momenti: una prima fase definita monitoria e/o sommaria ed una seconda ove si assiste all’incardinarsi di un giudizio a cognizione piena e solo in quest’ultima il giudice dell’esecuzione interviene al fine di effettuare un esame e/o controllo di merito e non già di legittimità. Non a caso il giudice può eventualmente revocare il decreto ingiuntivo e prevedere che il debitore/opponente paghi una somma diversa o di minore entità.

Per altro verso, poi, si soffermano sulle conseguenze derivanti da un eventuale comportamento inerte delle parti, rapportandole poi ai due diversi filoni offerti dalla giurisprudenza (ben evidenziati nei paragrafi precedenti.

Se si sposa la tesi tradizionale (sentenza n. 24629/2015) per cui l’onere di attivazione del procedimento mediativo si pone a carico del debitore/opponente, una inerzia dello stesso darebbe luogo ad una improcedibilità con conseguente irrevocabilità del decreto ingiuntivo e impossibilità di una nuova proposizione, per il creditore, del procedimento ingiuntivo.

Diversamente, una eventuale condotta inerte del creditore/opposto, allorquando venga individuato quale soggetto tenuto ad attivare il percorso di mediazione, comporterebbe l’emissione di una pronuncia di improcedibilità con revoca del decreto. Dunque, solo in quest’ultima ipotesi, il creditore ha la possibilità di riproporre il giudizio monitorio stante la non definitività del decreto.

E proprio in considerazione dei suddetti punti, le Sezioni Unite sottolineano che aderire all’indirizzo di stampo tradizionalistico vuol dire considerare il decreto ingiuntivo quale provvedimento atto a passare in giudizio, in conformità a quanto sancito dalle disposizioni normative di cui agli articoli 647 [6]e 653[7] del codice procedura civile.

Ma una osservazione simile potrebbero creare non poche difficoltà laddove potrebbe corrersi il rischio di allineare le diverse situazioni che vanno profilandosi nel vasto scenario giuridico.

Passaggio, quest’ultimo, ben evidenziato nell’ordinanza interlocutoria atteso che negli atti di rimessione alle Sezioni Unite è stata ben specificata la diversità tra l’esecutività del decreto ingiuntivo discendente dalla mancata instaurazione del giudizio oppositivo (ex art. 647 c.c.) e l’instaurazione della fase di opposizione avviata nei termini dal soggetto opponente/debitore al fine di difendersi.

Il che porta alla conclusione secondo cui la mancata attivazione della mediazione nel giudizio di opposizione non può essere paragonata ad un’inerzia giacchè una diversa ricostruzione finirebbe con l’allineare situazioni assolutamente inconciliabili tra di loro.

Argomenti che, come abilmente messo in evidenza nella sentenza in commento, hanno in passato richiesto anche l’intervento del Giudice delle Leggi, laddove in più occasioni è stato chiamato ad intervenire in merito a previsioni regolamentanti casi similari.

In proposito, viene menzionata la sentenza n. 98 del 2014 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 17-bis, secondo comma, del D. Lgs. n. 546 del 1992 nella parte in cui sanciva la proposizione del reclamo innanzi agli uffici tributari quale condizione di proponibilità dell’istanza, di guisa che un suo mancato previo esperimento avrebbe comportato l’inammissibilità del ricorso.

Tale statuizione ha in sostanza ribadito che un assoggettamento delle forme di tutela giurisdizionale ad adempimenti preliminari e/o strumenti alternativi di natura giustiziale, quale il previo esperimento del tentativo di mediazione, è legittimo sempre che avvenga non già secondo schemi rigidi ma, al contrario, nel rispetto di determinate limitazioni.

Di qui ha propeso per una illegittimità di quelle previsioni che collegano la decadenza e/o preclusione della domanda giudiziale al mancato previo esperimento di rimedi alternativi, qual è la mediazione.

Nella parte conclusiva, inoltre, le Sezioni Unite riprendono ulteriori e più recenti fonti di derivazione giurisprudenziale, rappresentate dalle pronunce nn. 8240 e 8241 del 28 aprile 2020[8].

Richiamo che trova la propria ratio nel fatto che tali statuizioni hanno inteso aderire pienamente ai principi espressi dal Giudice Costituzionale.

Dal quadro complessivo emerge che la risposta del Supremo Consesso al quesito posto alla sua attenzione sia stata di segno positivo per i ricorrenti, con conseguente accoglimento del ricorso e dichiarazione di revoca del decreto ingiunto opposto.

Pertanto, le Sezioni Unite ha ritenuto fondato l’unico motivo posto dalle parti/ricorrenti a fondamento dell’atto, non ritenendo di aderire all’orientamento tradizionale cui hanno fatto invece riferimento dapprima il tribunale e successivamente la Corte d’appello.

In tal modo, è stato dato il via ad una vera e propria opera di revirement cristallizzata nel seguente principio di diritto:

“Nelle liti soggette al tentativo obbligatorio di conciliazione, ex articolo 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010, i cui giudizi sono introdotti con un decreto ingiuntivo, un volta incardinato il relativo procedimento di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la mediazione è onere del creditore opposto; ne deriva che, ove essa non vi provveda, alla pronuncia di improcedibilità conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo”.

[1] Sul punto, la pronuncia in oggetto si sofferma sugli artt. 649 e 648 del cod. proc. civ. In particolare, mentre il primo dato normativo è rimasto invariato nel tempo, il secondo disposto, invece, è stato oggetto di importanti revisioni. E sulla scorta dei recenti interventi normativi, l’attuale previsione sottolinea come “la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo possa essere concessa in prima udienza e nei limiti delle somme non contestate”; un quadro normativamente positivizzato dal quale si evince chiaramente la finalità acceleratoria che i processi riformistici hanno sancito in tema di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo.

[2] Al riguardo, viene richiamata una pronuncia della Corte Costituzionale, la n. 97 del 2019. Tale statuizione ribadisce la legittimità della normativa che ha provveduto ad introdurre l’obbligatorietà della mediazione. Ancor più, tale sentenza è chiamata ad intervenire sull’obbligatorietà della mediazione nei procedimenti per ingiunzione, con riguardo alla fase monitoria. Richiamando, sul punto, la disciplina della negoziazione assistita, nell’ottica di un vero e proprio raffronto. In particolare, il giudice nomofilattico è chiamato a valutare se la diversità tra le due discipline comporti, sul piano sostanziale, una violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.). Al riguardo, il giudice costituzione ne sottolinea punti di contatto, evidenziando come gli entrambi istituti aspirino alla medesima finalità: favorire la composizione della controversia in chiave stragiudiziale e, come tali, entrambi riconducibili nell’alveo delle misure di ADR. Altresì, gli istituti de quibus costituiscono parimenti condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Di qui, non manca di precisarne un importante elemento di differenziazione: la presenza di un soggetto terzo ed imparziale nella sola procedura di mediazione. Diversamente, nella negoziazione assistita le parti sono assistite dai rispettivi avvocati. Di qui, la Corte giunge alla conclusione per cui la mediazione presenta maggiori probabilità di addivenire alla finalità cui mira, qual è la ricerca di un punto di incontro tra gli interessi confliggenti. Ciò è dovuto alla presenza e al ruolo del mediatore, il che fa comprendere il motivo per cui il legislatore abbia inteso rendere obbligatoria la mediazione anche con riferimento ai giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo.

[3] Sulla medesima scia della posizione adottata dal Supremo Consesso con la sentenza n. 24629/2015 si collocano due ordinanze del Supremo Consesso: la n. 22017 del 21 settembre 2017 nonché la n. 22003 del 16 settembre 2019.

[4] Secondo il quale colui che ha interesse ad esercitare un’azione in giudizio nelle materie espressamente elencate nel decreto legislativo deve, assistito da un legale, “provvedere ad esperire in via preliminarmente il procedimento di mediazione”.

[5] Sul punto, la sentenza in commento rileva un collegamento con gli artt. 2943- 2945 del codice civile, quali previsioni regolamentanti gli effetti derivanti dalla domanda giudiziale con riguardo all’interruzione della prescrizione nonché all’ultrattività dell’effetto interruttivo allorquando ricorra l’estinzione del giudizio.

[6] Art. 647 c.p.c. per cui la mancata opposizione comporta l’esecutività del decreto ingiuntivo.

[7] L’articolo 653 c.p.c. attribuisce al decreto ingiuntivo efficacia esecutiva nelle ipotesi in cui l’opposizione venga rigettata con sentenza passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva ovvero nel caso in cui venda dichiarata, con ordinanza, l’estinzione del giudizio di opposizione.

[8] In tali pronunce le Sezioni Unite si sono occupate dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione nei procedimenti ingiuntivi riguardanti controversie insorte tra società erogatrici di servizi di telecomunicazioni ed utenti. Soffermandosi su un importante interrogativo posto all’attenzione del Supremo Consesso, ovvero se fosse o meno obbligatorio l’esperimento della mediazione da parte di chi intendesse proporre e/o avviare un giudizio ingiuntivo/monitorio. Al riguardo hanno sancito quanto segue: “ll tentativo obbligatorio di conciliazione non è espressamente richiesto prima dell’emissione del decreto ingiuntivo e non è in assoluto compatibile con la struttura e la finalità del procedimento monitorio in quanto esso presuppone un giudizio che si svolga nel contraddittorio attuale tra le parti”.